İHALELERDEN YASAKLI BİR FİRMANIN ÜRÜNÜ YETKİLİ BAYİ TARAFINDAN İHALEYE TEKLİF EDİLEBİLİR Mİ? (TEMMUZ 2015)

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak olan ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektedir.

İşbu kanunun kapsamına giren ihalelerde ihaleyi yapan İdare, taraflar arasındaki eşit muamele ve rekabeti gözeterek, kamunun zarara uğramasına engel olmayı ilke edinmiştir. Bunun için yapılacak olan ihalelerde; ihalelerden yasaklanmamış ve/veya ihaleye teklif vermeye engel herhangi bir durumu olmayan herkes ihalelere teklif verebilmesi imkanı getirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unda, İdareler tarafından yapılacak ihalelerde hangi fiil ve davranışların yasak olduğu tahdidi şekilde sayılmıştır. Söz konusu yasak fiil ve davranışlar;

  • Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek,
  • İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
  • Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
  • Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek,
  • İhaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak,

şeklinde belirtilmiştir. Söz konusu yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca; bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Ayrıca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58/2. maddesi uyarınca;

     a-Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin;

  • Şahıs şirketi olması durumunda; şirket ortaklarının tamamı hakkında,
  • Sermaye şirketi olması halinde; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları hakkında,
     b-Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre;
  • Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,
  • Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu durumda; yukarıdaki fiillerden birini işleyip, ihalelerden yasaklanan bir firmanın ürününü satan yetkili bayi ya da başka bir satıcının, yapılacak olan bir ihalede bu ürünleri teklif edip edemeyeceği hususu önem arz etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesi çerçevesinde; ihalelerden yasaklı firmanın ürününün yetkili bayi ya da başka bir satıcı tarafından teklif edilmesi hususu düzenlenmemiştir. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.6. maddesinde; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda belirtilen maddelerinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır” denilmektedir.

Dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihalelerden yasaklanan bir firmanın ürünü, buna ilişkin garanti belgesi, tip onay belgesi, v.b. belgeler -ihaleden yasaklı olan şirket adına düzenlenmiş olsa dahi- yasaklı firmanın yetkili bayisi ve/veya başka bir satıcı tarafından, yasaklama kararından sonra da açılan ihalelerde istekliler tarafından teklif edilebilir. Bu durumu teyit eder nitelikteki 12.11.2010 tarihli, 2010/UM.I-3505 Karar No.lu Kamu İhale Kurulu Kararı;

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ihaleye katılıma ve ihaleden yasaklamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan maddelerde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.


 Anılan Tebliğ açıklamasından da anlaşılacağı üzere, bir kişinin yasaklı olması halinde bile bu kişinin ürettiği malı bir başkası kullanarak ihaleye teklif verebilecektir. Bu itibarla başvuru sahibinin; Ma... A. Ş.’nin Ge.. markası ile ihaleye katıldığı, bu markanın Türkiye distribütörlüğünü yapan M... Sağlık Ürünleri firmasının bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olması nedeniyle bu cihazın ihalelerde teklif edilemeyeceği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” şeklindedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca ihalelerden yasaklanan kişiler, yasaklılık süreleri boyunca İdareler tarafından 4734 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak olan ihalelere katılamazlar. Ancak kamu ihalelerinden yasaklanan bir firmanın ürünü, yasaklı firmanın yetkili bayisi ve/veya başka bir satıcı tarafından ihalelere teklif edilmesi hususu ilgili kanun tarafından yasaklanmamıştır. Bu nedenle, İdareler tarafından yapılacak olan ihalelerde söz konusu ürünler yasaklı firmanın yetkili bayisi ve/veya başka bir satıcı/istekli tarafından aynı ürün teklif edilebilir.