MARKA HUKUKU BAKIMINDAN ÖRTÜLÜ REKLAM YASAĞI (AĞUSTOS 2019)

Reklam hukukunun temel ilkelerinden birisi reklamın reklam olduğunun müşteriler tarafından açıkça anlaşılabilmesidir. Örtülü reklamın tanımı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun md. 61/4 uyarınca yapılmış, bu bağlamda açıkça reklam olduğu belirtilmeden mal ve hizmet ile ilgili reklam amacıyla yapılan her türlü ayırt edici özellik veya ismin tanıtıcı mahiyette paylaşılması yasaktır.

Söz konusu madde şu düzenlemeyi içermektedir: ‘’Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.’’

Açık hükümden de anlaşılacağı üzere ‘’reklam yapmak amacı’’ ve ‘’tanıtıcı mahiyette sunulmak’’ örtülü reklamın varlığının tespiti konusunda temel iki unsurdur. Söz konusu inceleme Reklam Kurulu tarafından yapılmakta ve bu incelemeye göre Reklam Kurulu bazı yaptırımlar uygulamaktadır. Fakat uygulamada görüldüğü üzere Reklam Kurulu kanun maddesinin aksine bu incelemeyi çok dar tutmaktadır. Nitekim, günümüzde örtülü reklam yasağının uygulama alanına iki boyutla hatta üç boyutlu marka ve tasarımlar girmektedir. Yukarıda bahsi geçen kanun maddesi uyarınca inceleme yapılırken bu hususların iyice irdelenmesi ve anlaşılması gerekmektedir.

Günümüz görsel medyasında özellikle de televizyon yayınlarında örtülü reklamın önlenmesi için büyük bir çaba sarf edilmektedir. Özellikle logo, isim ve işaretlerin kapatılmaya çalışıldığı kolaylıkla gözlemlenebilmektedir. Her ne kadar buğulama, mozaikleme veya buzlama yöntemleri uygulansa da üç boyutlu ve iki boyutlu tasarımların arttığı günlerde bu engelleme çabaları yetersiz kalmaktadır. Şöyle ki; markanın logosu buğulama yöntemi ile kapatılsa dahi ürünün dış tasarımı nedeniyle müşteri kitlesi rahatlıkla tasarımın hangi markaya ait olduğunu anlayabilmektedir. Bu sebepledir ki günümüz medyasında örtülü reklam yasağının gerekliliği tartışmaya açık bir konu hale gelmiştir.

Anlaşılması amacıyla örnek vermek gerekirse; BMW markalı bir aracın logosunun kapatılması örtülü reklamın engellenmesi için yeterli değildir. Keza izleyici kitlesinin büyük bir çoğunluğu arabanın üç boyutlu dış tasarımından markasını anlayabilmektedir. Buna karşılık üç boyutlu tasarımın örtülü reklamın engellenmesi için tamamen buzlama yöntemi ile kapatılması halinde seyir zevkini izleyici kitlesi açısından çekilmez bir hale getirecektir. Kaldı ki söz konusu arabanın tasarımı ile ilgili alman şirket ABIFIMO (EUIPO) nezdinde şekil markasını tescil talebinde bulunmuş ve tescil talebinin kabulü ile bu tasarımı koruma altına almıştır. Her ne kadar söz konusu şekil markası Türkiye’de tescilli olmasa da BMW araçların tamamında kullanılması amacıyla çok önemli ticari değere sahiptir.

Bir başka örnek olarak tenis raketi markası olan Wilson, Wilson Sporting Goods Co, ‘’W’’ özel görünüş şeklini tescil ettirmiş ve raketlerinin üzerinde kullanmaktadır. Dünyaca ünlü birçok tenisçinin uluslararası turnuvalarda kullandığı bu raketler açıkça logo içermektedir. Bu turnuvaların yayınlarında logonun kapatılması örtülü reklamın önlenmesi için öngörülebilse de bunun uygulamada gerçekleşmesi mümkün değildir. Keza tenis raketinin buzlama yöntemi ile kapatılması sonucunda artık tenis maçı izlenemeyecek hale gelecektir.  

Şu hallerde örtülü reklamların engellenmesi marka hukukundan ayrı bir şekilde düşünülememektedir. Yazımızın başında belirttiğimiz ‘’reklam yapma amacı’’ ve ‘’tanıtıcı mahiyette sunulmak’’ şartlarının yanında markanın, logonun veya tasarımın şeklinin de irdelenmesi gerekmektedir. Fakat örtülü reklamın engellenmesi amacıyla ekranlarda yapılan kapatmalar çoğu zaman anlamsız ve kimi zaman hukuki temelden yoksundur.

Sonuç olarak, örtülü reklamların yasaklanması müessesesi şekil markalarının her türünü ve üç boyutlu markaları, bu bağlamda özellikle gelişmekte olan giyilebilir teknoloji ürünleri dikkate alınarak yeniden değerlendirilmelidir.